“十二五”將推進(jìn)建筑業(yè)法制化進(jìn)程

　　提高建筑業(yè)法制化進(jìn)程是“十二五”發(fā)展的必然要求

　　建筑行業(yè)作為國民經(jīng)濟(jì)支柱產(chǎn)業(yè)之一，是社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的重要組成部分，在國民經(jīng)濟(jì)中有舉足輕重的地位。在過去的“十一五”時(shí)期，我國國民經(jīng)濟(jì)保持了平穩(wěn)快速發(fā)展，固定資產(chǎn)投資規(guī)模不斷擴(kuò)大，為建筑業(yè)的發(fā)展提供了良好的市場環(huán)境。使得工程建設(shè)成就輝煌，產(chǎn)業(yè)規(guī)模創(chuàng)歷史新高。但是也出現(xiàn)了一些問題，主要是行業(yè)可持續(xù)發(fā)展能力不足、市場主體行為不規(guī)范、政府監(jiān)管力度不夠。根據(jù)“十二五”規(guī)劃內(nèi)容，“十二五”時(shí)期是全面建設(shè)小康社會(huì)的關(guān)鍵時(shí)期，是深化改革開放，加快轉(zhuǎn)變經(jīng)濟(jì)發(fā)展方式的攻堅(jiān)時(shí)期。隨著我國工業(yè)化、信息化、城鎮(zhèn)化、市場化、國際化深入發(fā)展，基本建設(shè)規(guī)模仍將持續(xù)增長，經(jīng)濟(jì)全球化繼續(xù)深入發(fā)展，為建筑業(yè)“走出去”帶來了更多的機(jī)遇?！笆濉睍r(shí)期將是建筑業(yè)發(fā)展的重要戰(zhàn)略機(jī)遇期。

　　然而近幾年來隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展方式的轉(zhuǎn)變，建筑市場在繁榮發(fā)展中出現(xiàn)了很多問題，這些問題主要表現(xiàn)為建設(shè)單位違反法定建設(shè)程序、任意壓縮工期、壓低造價(jià)，承包單位非法轉(zhuǎn)包、違法分包、缺乏安全生產(chǎn)知識(shí)、違章指揮、違章作業(yè)，以及監(jiān)督不到位。這些問題致使建筑市場秩序混亂，給工程質(zhì)量安全埋下了隱患，導(dǎo)致了重大安全、質(zhì)量事故不斷發(fā)生，也將阻礙建筑業(yè)的進(jìn)一步發(fā)展，不利于我國的經(jīng)濟(jì)長期發(fā)展。

　　針對(duì)這一現(xiàn)狀，住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部組織于今年7月6日下發(fā)的《建筑業(yè)發(fā)展“十二五”規(guī)劃》 明確建筑業(yè)在“十二五”時(shí)期將以“強(qiáng)化質(zhì)量安全監(jiān)管”以及“規(guī)范建筑市場秩序”作為主要任務(wù)。我國也將加快相關(guān)法律法規(guī)的制定和修改，盡快與國際接軌，依法管理建筑市場，明確權(quán)利義務(wù)，加大監(jiān)督力度，協(xié)調(diào)監(jiān)督管理，規(guī)范建筑市場逐步走向法制化軌道。在此形勢下，建筑業(yè)企業(yè)要在整個(gè)建筑市場中以及在“走出去”戰(zhàn)略中謀求發(fā)展，順應(yīng)管理法制化和法制建設(shè)將是大勢所趨。

　　建筑業(yè)企業(yè)管理的法制化和法制建設(shè)目的，在于使建筑業(yè)企業(yè)通過加強(qiáng)自身的管理，運(yùn)用法律保護(hù)自己的利益、規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)?，F(xiàn)下，很多建筑業(yè)企業(yè)都不具有法律風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)，只有在問題發(fā)生了，糾紛產(chǎn)生了，受到損失了，才尋求法律幫助。又由于過程中，未注意保存證據(jù)，大部分情況下都無法完全挽回?fù)p失。而且，建筑業(yè)企業(yè)的無序管理，使得建設(shè)項(xiàng)目的各個(gè)階段都存在風(fēng)險(xiǎn)，如果只是事后挽救，企業(yè)法律工作將面臨疲于應(yīng)對(duì)的境況。但是，如果建筑企業(yè)及早研究風(fēng)險(xiǎn)控制，提高法律意識(shí)，以最可行、最具有可操作性的企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)管控體系建立為突破點(diǎn)，推進(jìn)企業(yè)全面風(fēng)險(xiǎn)管理，筑起法律風(fēng)險(xiǎn)“防火墻”，將起到事倍功半的效果，最大限度地避免風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生，保護(hù)自身的利益。

　　建筑業(yè)法律體系有待進(jìn)一步完善

　　在我國已基本建成的社會(huì)主義法律體系中，有關(guān)建筑業(yè)的法律體系還有一個(gè)薄弱環(huán)節(jié)，許多必須要有的法律法規(guī)目前仍空缺。

　　我國的建筑業(yè)法律體系中，主要包括《建筑法》、《合同法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》等法律，其中《建筑法》為該體系中的核心。我國現(xiàn)行《建筑法》于1997年11月1日頒布，自1998年3月1日實(shí)施以來，在規(guī)范建筑市場行為、促進(jìn)建筑業(yè)改革與發(fā)展中發(fā)揮了重要作用。但是，隨著我國社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制的建立和不斷完善，特別是我國加入WTO以來，建筑市場環(huán)境發(fā)生了重大變化，《建筑法》已不能完全適應(yīng)建筑市場發(fā)展的需求，它在監(jiān)管力度、維護(hù)建筑市場秩序、規(guī)范施工管理等方面存在明顯不足。

　　實(shí)際上，有識(shí)之士呼吁《建筑法》修訂已有多年，但《建筑法》的修訂仍然進(jìn)展緩慢。我國建筑業(yè)法律體系亟需《建筑法》的及時(shí)修訂及其相關(guān)立法的完善。

　　面對(duì)建筑行業(yè)的立法體系建設(shè)問題，整個(gè)建筑業(yè)企業(yè)都應(yīng)當(dāng)積極行動(dòng)，大力推進(jìn)行業(yè)立法。為彌補(bǔ)《建筑法》已不適應(yīng)建筑市場需求又一時(shí)難以修改的尷尬局面，在廣大建筑界有識(shí)之士的不斷呼吁和建筑業(yè)企業(yè)的強(qiáng)力推進(jìn)下，最高院于2002年6月27日施行了關(guān)于工價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的司法解釋，2005年1月1日施行了《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同適用法律問題的解釋》，一定程度上緩解了施工合同法律適用尤其是工程造價(jià)問題的矛盾。但整個(gè)建筑業(yè)的法律制度的完善僅靠最高院的一、二個(gè)司法解釋是無論如何不夠的。

　　因此建筑業(yè)全行業(yè)，尤其是高層領(lǐng)導(dǎo)和大型企業(yè)的總法律顧問們要大力推進(jìn)行業(yè)立法的進(jìn)程。目前，國務(wù)院正在制定《建設(shè)市場管理?xiàng)l例》，經(jīng)幾易其稿已逐漸完善?！督ㄖr(shí)報(bào)》曾刊出文章，呼吁制定我國有關(guān)工程造價(jià)的法律也已有了明確的答案，《建設(shè)工程造價(jià)管理?xiàng)l例》也已擺上國務(wù)院“十二五”期間的立法計(jì)劃，如果以建設(shè)部107號(hào)文件和財(cái)政部、建設(shè)部的369號(hào)為主要內(nèi)容的造價(jià)管理?xiàng)l例能夠盡快出臺(tái)，無疑是整個(gè)行業(yè)解決拖欠工程款老大難問題的福音。由于立法進(jìn)程所限，許多問題還急需有執(zhí)行效力的最高院的司法解釋才能解決，據(jù)悉，最高院正在制訂第二個(gè)有關(guān)施工合同的司法解釋，以解決有關(guān)施工合同糾紛的準(zhǔn)確適用法律的具體問題。企業(yè)應(yīng)高度關(guān)注上述各項(xiàng)法律規(guī)定的立法進(jìn)度，積極參與推進(jìn)相關(guān)法律規(guī)定的早日出臺(tái)。

　　建筑業(yè)企業(yè)的法務(wù)能力和抗風(fēng)險(xiǎn)能力亟待大力加強(qiáng)

　　——“十二五”期間，廣大的建筑業(yè)企業(yè)要把企業(yè)法制建設(shè)和法務(wù)能力的提升作為一項(xiàng)最重要的工作，領(lǐng)導(dǎo)層首先要提高認(rèn)識(shí)并采取實(shí)際行動(dòng)和有效措施，提高企業(yè)的合同管理質(zhì)量和抗風(fēng)險(xiǎn)能力。由于國家立法滯后、建筑管理市場不規(guī)范，以及企業(yè)的合同管理存在的欠缺和疏漏，我國建筑領(lǐng)域出現(xiàn)了一系列新問題，其中不少是疑難復(fù)雜的法律問題，集中反映在中鐵建設(shè)麥加輕軌項(xiàng)目的巨虧和上海施工現(xiàn)場的11.15大火這兩大案例。這兩個(gè)案例問題的發(fā)生實(shí)質(zhì)，均是由于企業(yè)在合同履行過程中疏于作好法律風(fēng)險(xiǎn)控制造成的。建筑業(yè)企業(yè)應(yīng)從中吸取教訓(xùn)，重視提高合同管理質(zhì)量，提高法律風(fēng)險(xiǎn)的預(yù)防和控制的全過程防控能力。

——建筑業(yè)企業(yè)加強(qiáng)法律過程控制和合同的全過程管控，是“十二五”可持續(xù)發(fā)展的必然要求。我國建筑市場的現(xiàn)狀顯現(xiàn)出行業(yè)可持續(xù)發(fā)展能力不足的狀態(tài)。建筑業(yè)發(fā)展很大程度上仍依賴于高速增長的固定資產(chǎn)投資規(guī)模，發(fā)展模式粗放，工業(yè)化、信息化、標(biāo)準(zhǔn)化水平偏低，管理手段落后。為順應(yīng)“十二五”規(guī)劃可持續(xù)發(fā)展的要求，建筑業(yè)企業(yè)需提升其管理能力?？梢宰裱笆虑胺婪?、事中控制為主，事后補(bǔ)救為輔”的原則，把法律事務(wù)工作嵌入企業(yè)管理全過程，通過全面的加強(qiáng)法律過程控制以及合同的全過程管控的管理形式，使企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防范機(jī)制不斷強(qiáng)化。

　　——新的施工合同示范文本對(duì)工程索賠實(shí)行過期作廢制度，應(yīng)引起建筑業(yè)企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)的高度警示并及時(shí)制訂應(yīng)對(duì)對(duì)策。對(duì)1999出版施工合同示范文本對(duì)承發(fā)包雙方索賠期限不統(tǒng)一的問題，新版施工合同示范文本第18條“索賠”，把承發(fā)包雙方的索賠期限都規(guī)定在28天內(nèi)，逾期不提出視為放棄索賠，喪失要求追加付款和或延長工期的權(quán)利。這是對(duì)1999版施工合同示范文本的根本性改變，應(yīng)引起承包人的高度重視并據(jù)此加強(qiáng)工程合同的索賠管理，及時(shí)制訂應(yīng)對(duì)對(duì)策以維護(hù)自己正當(dāng)權(quán)益，避免損失。

　　——建筑業(yè)企業(yè)面對(duì)立法不完善的對(duì)策是加強(qiáng)合同管理，提升法務(wù)能力和法律風(fēng)險(xiǎn)管控能力。鑒于目前的建筑業(yè)立法不夠完善、比較滯后的實(shí)際情況，由于一系列法律、法規(guī)和部門規(guī)章制度出臺(tái)有先后以及由不同的部門起草，法條本身具有不嚴(yán)整、不縝密、不銜接的問題;又由于建筑行業(yè)的專業(yè)性和特殊性，使得廣大企業(yè)目前只能面對(duì)建筑業(yè)配套法律、法規(guī)滯后，立法存在疏漏及缺陷的局面。因此，企業(yè)應(yīng)當(dāng)大力加強(qiáng)“兩個(gè)人的法律”即合同的審查和履約管理，以合同約定界定是非、以證據(jù)證明事實(shí)是防范糾紛和處理糾紛的重點(diǎn)。正因?yàn)槿绱?，建筑業(yè)企業(yè)應(yīng)加強(qiáng)合同管理提升法務(wù)能力和法律風(fēng)險(xiǎn)管控能力?，F(xiàn)實(shí)情況是，建設(shè)單位管理比較規(guī)范，一般具有項(xiàng)目管理的經(jīng)驗(yàn)，但更為重視合同條款控制，而疏于合同履行控制。而施工單位為承接工程，往往只能接受不公平的條款，又不具備在合同履行中化解不公平條款帶來的風(fēng)險(xiǎn)的能力，法律意識(shí)和證據(jù)意識(shí)淡薄，施工項(xiàng)目缺乏風(fēng)險(xiǎn)控制。

　　——上海市政府吸取“11.15”大火教訓(xùn)制訂出臺(tái)《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范本市建筑市場加強(qiáng)建設(shè)工程質(zhì)量安全管理的若干意見》，意見共22條。此“22條規(guī)定”應(yīng)引起所有建筑業(yè)企業(yè)的重視并作為管理要求。每一條意見都是圍繞著上海大火暴露的問題而來，在這“22條新規(guī)”中，十個(gè)方面的建筑市場頑疾得到了政府的重視，堪稱建筑市場管理的十大亮點(diǎn)。各地建筑業(yè)企業(yè)均應(yīng)借鑒上海大火教訓(xùn)，吸納上海“22條新規(guī)”的經(jīng)驗(yàn)，在企業(yè)內(nèi)部建立有效管理制度。

來源：建筑時(shí)報(bào)

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