解讀反壟斷指南：對“二選一”“大數(shù)據(jù)殺熟”等監(jiān)管有哪些變化？

　　2月7日，在相關(guān)征求意見稿發(fā)布近三個月后，《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的反壟斷指南》(簡稱：《指南》)正式出臺。

　　新京報貝殼財經(jīng)記者梳理《指南》與征求意見稿的區(qū)別發(fā)現(xiàn)，《指南》正文相比征求意見稿刪除了“可以不界定相關(guān)市場”等條款，修改了關(guān)于“二選一”、“大數(shù)據(jù)殺熟”、“經(jīng)營者集中”等熱點(diǎn)問題的條款。

　　中國工業(yè)經(jīng)濟(jì)學(xué)會競爭政策專業(yè)委員會秘書長于左對新京報貝殼財經(jīng)記者解釋了相關(guān)條款修改的意義，“如關(guān)于二選一，修改后的限定交易條款中，不僅涵蓋了原有條款的全部內(nèi)容，還增加了平臺經(jīng)營者通過屏蔽店鋪等懲罰性措施實施的限制，將現(xiàn)實中一些平臺企業(yè)經(jīng)常實施的不當(dāng)限制行為納入其中，不僅更全面，而且條理更清晰。”

　　“《指南》的出臺是一個信號，短期可能會加大對互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的反壟斷監(jiān)管，將會出幾個代表性案件，長期意味著對于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)將采取一視同仁的反壟斷監(jiān)管?！濒吣洗髮W(xué)法學(xué)院副教授仲春表示。

　　于左認(rèn)為，《指南》正式出臺會帶來三個方面可喜的變化：一是互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)不當(dāng)?shù)慕?jīng)營者集中、合謀和濫用市場支配地位行為會大幅減少；二是隨著互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)的公平競爭，會促進(jìn)數(shù)字經(jīng)濟(jì)發(fā)展和產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)型升級，消費(fèi)者從中獲益；三是中國的互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)會逐漸走出國門，推動中國數(shù)字經(jīng)濟(jì)逐漸走向世界領(lǐng)先地位。
　　
　　為何刪除“可以不界定相關(guān)市場”？

　　專家：在濫用市場支配地位案件分析中，相關(guān)市場界定“特別重要”

　　新京報貝殼財經(jīng)記者注意到，《指南》征求意見稿中，提出對有關(guān)特定案件“可以不界定相關(guān)市場”，如“在特定個案中，如果直接事實證據(jù)充足，只有依賴市場支配地位才能實施的行為持續(xù)了相當(dāng)長時間且損害效果明顯，準(zhǔn)確界定相關(guān)市場條件不足或非常困難，可以不界定相關(guān)市場，直接認(rèn)定平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域經(jīng)營者實施了壟斷行為。”不過，在正式稿中，上述條款被刪除。

　　為何界定相關(guān)市場如此重要？于左告訴貝殼財經(jīng)記者，在濫用市場支配地位案件分析中，相關(guān)市場界定“特別重要”。在經(jīng)營者集中案件分析中，也需要首先界定相關(guān)市場。“經(jīng)營者的競爭行為發(fā)生在相關(guān)市場上，相關(guān)市場界定是分析經(jīng)營者競爭行為的前提。界定相關(guān)市場有助于識別市場參與者，確定市場邊界，計算經(jīng)營者市場份額，分析經(jīng)營者市場勢力?！?/p>

　　據(jù)了解，在壟斷協(xié)議案件分析中，無論是濫用市場支配地位案件分析、經(jīng)營者集中案件分析還是壟斷協(xié)議案件分析，通常都需要首先進(jìn)行相關(guān)市場界定，僅在極個別情況下不需要界定相關(guān)市場。

　　“如美國法院曾有在通常無需對單邊排他行為進(jìn)行大量分析和沒有經(jīng)營者集中被阻止的情況下，使用直接損害的證據(jù)分析競爭者合謀行為?？紤]到對反壟斷執(zhí)法和經(jīng)營者合規(guī)的重要導(dǎo)向意義，《指南》刪除了‘可以不界定相關(guān)市場’的表述，增加了‘調(diào)查平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位案件和開展經(jīng)營者集中反壟斷審查，通常需要界定相關(guān)市場’的表述?！庇谧蟊硎?。

　　在他看來，《指南》在商品市場界定相關(guān)條款中，在原有的市場進(jìn)入、技術(shù)壁壘、網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)、跨界競爭等基礎(chǔ)上，增加了鎖定效應(yīng)、轉(zhuǎn)移成本兩個考量因素，這兩個考量因素是對平臺市場作供給替代分析的重要考量因素。此外增加了“具體而言，可以根據(jù)平臺一邊的商品界定相關(guān)商品市場；也可以根據(jù)平臺所涉及的多邊商品，分別界定多個相關(guān)商品市場，并考慮各相關(guān)商品市場之間的相互關(guān)系和影響。當(dāng)該平臺存在的跨平臺網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)能夠給平臺經(jīng)營者施加足夠的競爭約束時，可以根據(jù)該平臺整體界定相關(guān)商品市場”，這些增加都很必要。

　　在仲春看來，刪除“可以不界定相關(guān)市場” 則有些“小遺憾”?！拔覀儜?yīng)該明晰，濫用類反壟斷案件關(guān)注的是行為，識別以及判斷的核心在于行為的外在表現(xiàn)體現(xiàn)的內(nèi)核特征是否具備壟斷行為的外在與內(nèi)在精神。因此，無論如何，希望未來在一些排除、限制競爭效果明顯的行政執(zhí)法與司法案件中，相關(guān)市場界定不會成為查辦互聯(lián)網(wǎng)反壟斷案件的攔路虎?！?/p>

　　“二選一”“大數(shù)據(jù)殺熟”如何監(jiān)管？

　　二選一增加“為保護(hù)商業(yè)機(jī)密所必需” 大數(shù)據(jù)殺熟規(guī)定何為“差別待遇”

　　在關(guān)系民生的壟斷相關(guān)行為中，“二選一”與“大數(shù)據(jù)殺熟”等是社會關(guān)注的熱點(diǎn)。

　　貝殼財經(jīng)記者梳理發(fā)現(xiàn)，《指南》在“二選一”的限定交易條款中，正當(dāng)理由增加了一項“為保護(hù)商業(yè)機(jī)密所必需”。

　　對此，仲春告訴記者，“商業(yè)機(jī)密”是經(jīng)營者的合法權(quán)利，因此添加在此使得《指南》更加完善。同時依據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》，商業(yè)機(jī)密的構(gòu)成也具有法定要件?！靶枰璧氖菍嵺`中該合理條款被企業(yè)不正當(dāng)或者過濫的引用?！?/p>

　　對于大數(shù)據(jù)殺熟相關(guān)條款中，是否構(gòu)成差別待遇的條款，《指南》與征求意見稿也有所不同。

　　于左告訴記者，關(guān)于大數(shù)據(jù)殺熟是否構(gòu)成差別待遇的條款，《指南》現(xiàn)有的“基于大數(shù)據(jù)和算法，根據(jù)交易相對人的支付能力、消費(fèi)偏好、使用習(xí)慣等，實行差異性交易價格或者其他交易條件；實行差異性標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)則、算法；實行差異性付款條件和交易方式”這三種情況已經(jīng)包含了原有表述中“基于大數(shù)據(jù)和算法，對新老交易相對人實行差異性交易價格或者其他交易條件”的情況，因此刪除原有表述是必要的。

　　于左認(rèn)為，在差別待遇正當(dāng)理由中，將“針對新用戶的首次交易優(yōu)惠活動”改為“針對新用戶的優(yōu)惠活動”，允許對新用戶實施促銷活動，而不僅僅將促銷活動限定為首次，具有合理性。而平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域經(jīng)營者實施搭售可能具有的正當(dāng)理由中，刪除了“為維護(hù)平臺正常運(yùn)行所必須的”表述，主要是防止平臺濫用此項所謂的“正當(dāng)理由”而免予反壟斷執(zhí)法。

　　“這里的改動更符合實際了，例如，對于新用戶的交易優(yōu)惠可能是第一次，也可能是交易第一周、前幾次。征求意見稿將合理優(yōu)惠界定在‘首次’確實范圍過窄。”仲春對貝殼財經(jīng)記者表示。

　　此外，在有關(guān)數(shù)據(jù)壟斷的表述方面，在壟斷協(xié)議表現(xiàn)形式中，《指南》增加了“通過數(shù)據(jù)、算法、平臺規(guī)則或者其他方式實質(zhì)上存在協(xié)調(diào)一致的行為，有關(guān)經(jīng)營者基于獨(dú)立意思表示所作出的價格跟隨等平行行為除外”。在認(rèn)定相關(guān)平臺是否構(gòu)成必需設(shè)施，增加了一般需要綜合考慮該平臺“占有數(shù)據(jù)情況”。在救濟(jì)措施中，增加了“開放數(shù)據(jù)”，“承諾兼容或者不降低互操作性水平”等行為性條件。于左告訴貝殼財經(jīng)記者，這些修改都很有針對性，是非常必要的，使《指南》更加完善。

　　而在對于市場支配地位的認(rèn)定上，《指南》在經(jīng)營者的市場份額以及相關(guān)市場競爭狀況中，增加了銷售額指標(biāo)，將用戶數(shù)改為活躍用戶數(shù)，都是非常必要的?！坝脩舨灰欢ń?jīng)常使用平臺提供的服務(wù)，活躍用戶經(jīng)常使用平臺服務(wù)，更能反映平臺的實際使用情況?；钴S用戶數(shù)是計算互聯(lián)網(wǎng)平臺市場份額及在相關(guān)市場競爭狀況的關(guān)鍵指標(biāo)，增加 ‘活躍’二字使指標(biāo)更具科學(xué)性和應(yīng)用價值?！庇谧蟾嬖V記者。

　　防止互聯(lián)網(wǎng)平臺打壓初創(chuàng)企業(yè)

　　專家：短期可能會加大對互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的反壟斷監(jiān)管

　　2020年12月14日，國家市場監(jiān)管總局因未依法申報經(jīng)營者集中處罰阿里巴巴、閱文集團(tuán)和順豐的相關(guān)收購案曾引起市場熱議，也讓反壟斷成為了社會討論的熱點(diǎn)。

　　于左告訴貝殼財經(jīng)記者，關(guān)于經(jīng)營者集中的申報標(biāo)準(zhǔn)，此次《指南》將營業(yè)額、交易金額和“涉及協(xié)議控制架構(gòu)的經(jīng)營者集中”都納入經(jīng)營者集中反壟斷審查范圍，且在經(jīng)營者集中審查的考量因素中，增加了“向其他市場滲透或者擴(kuò)展的能力”。

　　“《指南》明確提出‘國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)高度關(guān)注參與集中的一方經(jīng)營者為初創(chuàng)企業(yè)或者新興平臺、參與集中的經(jīng)營者因采取免費(fèi)或者低價模式導(dǎo)致營業(yè)額較低、相關(guān)市場集中度較高、參與競爭者數(shù)量較少等類型的平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的經(jīng)營者集中，對未達(dá)到申報標(biāo)準(zhǔn)但具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)將依法進(jìn)行調(diào)查處理’，這些詳細(xì)的規(guī)定有助于防止一些互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)未進(jìn)行經(jīng)營者集中申報而進(jìn)行經(jīng)營者集中，特別有助于防止互聯(lián)網(wǎng)平臺實施的針對初創(chuàng)企業(yè)的旨在消除競爭的并購。”于左表示。

　　仲春告訴貝殼財經(jīng)記者，《指南》的出臺是一個信號，短期可能會加大對互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的反壟斷監(jiān)管，將會出幾個代表性案件，長期意味著對于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)將采取一視同仁的反壟斷監(jiān)管?！霸谶@一點(diǎn)上，我個人期待反壟斷監(jiān)管秉持競爭中立的態(tài)度，對不同行業(yè)，不同所有制的企業(yè)一視同仁，采取常態(tài)化而非運(yùn)動化的監(jiān)管方式，通過個案增加企業(yè)的合規(guī)預(yù)期透明度。同時，未來在立法和執(zhí)法過程中，能夠更多地公開立法和執(zhí)法過程。例如，對于立法收集的意見以及最終修改的原因進(jìn)行公開與釋明?！?/p>

　　于左則認(rèn)為，《指南》發(fā)布和反壟斷執(zhí)法的加強(qiáng)會帶來三個方面可喜的變化：一是，互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)相關(guān)的不當(dāng)?shù)慕?jīng)營者集中、合謀和濫用市場支配地位行為會大幅減少；二是，隨著互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)的公平競爭，相關(guān)的技術(shù)創(chuàng)新、商業(yè)模式創(chuàng)新和管理創(chuàng)新等會不斷涌現(xiàn)，由此會促進(jìn)數(shù)字經(jīng)濟(jì)發(fā)展和產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)型升級，消費(fèi)者從競爭與創(chuàng)新中獲益；三是，中國的互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)會逐漸走出國門，在全球范圍內(nèi)提供質(zhì)優(yōu)價廉的服務(wù)，在全球市場做大、做優(yōu)、做強(qiáng)，推動中國數(shù)字經(jīng)濟(jì)逐漸走向世界領(lǐng)先地位。

　　轉(zhuǎn)自：新京報

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